S 2012 99

S 12 99

2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 4. Dezember 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Anspruch nach AVIG

1. a) Die im Jahre 1972 geborene … (nachfolgend: Beschwerdeführerin) arbeitete während der Zeit vom 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2009 bei der Firma A. als Hilfs-… zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 4‘500.--. Per 31. Dezember 2009 wurde das Arbeitsverhältnis beendet. Auf den 1. Juli 2010 nahm die Beschwerdeführerin ihre Arbeitstätigkeit bei der Firma A. wieder auf, jedoch nur noch auf Stundenlohnbasis zu einem Stundenlohn von Fr. 25.-- pro Stunde. Dieses Teilzeitarbeitsverhältnis wurde mit Schreiben vom 25. November 2010 vom Arbeitgeber per 31. Dezember 2010 aufgelöst. Daneben arbeitet die Beschwerdeführerin seit dem 15. Januar 2010 in einem unbefristeten Teilzeitpensum bei der Firma B. zu einem Monatslohn von brutto Fr. 600.--. b) Am 23. Mai 2011 stellte die Beschwerdeführerin sodann bei der Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) einen Antrag auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab dem 23. Mai 2011 und hielt sich ab diesem Datum bei der Arbeitsvermittlung im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % zur Verfügung. c) Mit Verfügung vom 11. Januar 2012 lehnte die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab dem 23. Mai 2011 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit, Nichtvorliegen eines Grundes für die Befreiung von der Beitragszeit und mangels eines anrechenbaren Verdienstausfalls ab.

2. Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. Februar 2012 mit Ergänzung vom

24. Mai 2012 wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 12. Juli 2012 ab. Begründend führte sie aus, der Inhaber der Firma B. sei der Ehemann der Beschwerdeführerin. Damit befinde sie sich in dieser Firma in einer arbeitgeberähnlichen Stellung. Ein Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2010 sei von der Arbeitslosenkasse Graubünden unter Hinweis auf die Tätigkeit ohne Lohnfluss im Betrieb des Ehegatten abgelehnt worden. Gemäss Unterlagen habe die Beschwerdeführerin während der Zeit vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 lediglich sechs Monate in einem Drittbetrieb gearbeitet. Gleichzeitig habe sie im Betrieb des Ehemanns gearbeitet und diese Tätigkeit auch von Januar 2011 bis mindestens Januar 2012 weitergeführt. Damit befinde sie sich weiterhin in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. Mai 2011 abzulehnen sei. Der Argumentation der Beschwerdeführerin in der Einsprache könne nicht gefolgt werden. Dem Auszug aus dem individuellen Konto sei zu entnehmen, dass von Januar bis Juni 2009 ein Einkommen von Fr. 27‘000.-- vom Ehemann der Beschwerdeführerin als Arbeitgeber abgerechnet worden sei. Von Juli bis Dezember 2009 seien Fr. 27‘000.-- von der Firma A. abgerechnet worden, was dem eingereichten Lohnausweis der Firma A. entspreche. Im Jahr 2010 sei von Januar bis Dezember 2010 ein Einkommen von Fr. 7‘200.-- (12 x Fr. 600.--) wiederum vom Ehemann der Beschwerdeführerin abgerechnet worden, und zudem von Juli bis Dezember 2010 ein Einkommen von Fr. 4‘400.-- der Firma A. Damit habe das Einkommen im Jahr 2010 weniger als Fr. 1‘000.-- pro Monat betragen. Ab Januar 2011 habe die Beschwerdeführerin sodann wieder ein Einkommen von Fr. 600.-- pro Monat im Betrieb des Ehemanns erzielt. Die Beschwerdeführerin befinde sich nach wie vor in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, da sie weiterhin im Betrieb des Ehemanns arbeite. Aus diesem Grund sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. Mai 2011 abzulehnen, obwohl die Beschwerdeführerin zwischendurch bei einem anderen Arbeitgeber gearbeitet habe. Es fehle am Ausscheiden aus dem Betrieb des Ehemanns. Nachdem die Arbeitslosenkasse Graubünden den Anspruch ab 1. Januar 2010 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit abgelehnt habe, bestünden

auch Zweifel, ob die möglicherweise nachträglich vorgenommenen Einträge für das Jahr 2009 im individuellen Konto effektiv der im Jahre 2009 ausgeübten Tätigkeit und dem im Jahre 2009 erhaltenen Lohn entspreche. 3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 11. September 2012 Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie der Verfügung vom

11. Januar 2012. Der Beschwerdeführerin sei die Anspruchsberechtigung auf Taggeldleistungen seit dem 23. Mai 2011 vorbehaltlos zuzusprechen. Wichtig sei, dass die zwei verschiedenen Arbeitgeber der Beschwerdeführerin nicht verwechselt würden, nämlich einerseits das Arbeitsverhältnis bei der Firma A. in Chur (Vollzeitstelle Juli - Dezember 2009 und Teilzeitstelle Juli - Dezember

2010) und andererseits das Arbeitsverhältnis bei der Firma B. in Domat/Ems (Betrieb des Ehemanns als Aushilfe). Die Beschwerdegegnerin gehe fälschlicherweise davon aus, dass das Arbeitsverhältnis bei der Firma A. lediglich vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 gedauert habe. Diese falsche Annahme werde durch den ersten Arbeitsvertrag (act. 3 BF) klar widerlegt. Tatsächlich habe das Arbeitsverhältnis am 1. Juli 2009 begonnen, in der Folge aber aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Arbeitgebers auf Ende 2009 beendet werden müssen. Im Zeitraum Juli 2010 bis Dezember 2010 habe die Beschwerdeführerin erneut bei der Firma A. gearbeitet. Dementsprechend sei sie innerhalb der massgebenden Rahmenfrist zwölf Monate in einem Drittbetrieb arbeitstätig gewesen. Damit habe sie die Beitragszeit erfüllt. Der Auffassung der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der arbeitgeberähnlichen Stellung könne nicht gefolgt werden. Die Erläuterungen der Vorinstanz würden nur für jene Fälle zutreffen, in welchen eine Person im Betrieb des Ehegatten arbeite, dieser Person gekündigt werde und sie anschliessend Leistungen der Arbeitslosenkasse beanspruche. Vorliegend liege der Sachverhalt jedoch anders. Die Beschwerdeführerin habe innerhalb der Rahmenfrist zwölf Monate bei einem Drittbetrieb gearbeitet und damit die Mindestanstelldauer erfüllt. Dementsprechend sei es nicht zulässig, den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse für den Drittbetrieb gestützt auf die arbeitgeberähnliche

Stellung der Beschwerdeführerin im Betrieb ihres Ehemanns abzuweisen. Zutreffend sei, dass der Lohnbeleg für den Monat Oktober 2009 nicht bei den Akten liege, da er trotz intensiver Suche nicht mehr habe aufgefunden werden können. Die Beschwerdeführerin treffe jedoch keine Aufbewahrungspflicht, zumal die übrigen Lohnbelege für den Zeitraum Juli 2009 bis Dezember 2009 sowie auch der Lohnausweis für das Jahr 2009 vorhanden seien. Der Lohn für die Monate Juli 2009 bis Dezember 2009 könne mittels der Lohnbelege und des Lohnausweises belegt werden. Aus dem Lohnausweis 2009 gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2009 Fr. 27‘000.-- verdient habe, was genau den sechs Monatslöhnen von je Fr. 4‘500.-- entspreche. Damit gebe es keine Grundlage, die sechs Arbeitsmonate anzuzweifeln. Die Lohnbelege für das von der Vorinstanz nicht angezweifelte Arbeitsverhältnis bei der Firma A. für die Tätigkeit im Stundenlohn fänden sich ebenfalls bei den Akten. Durch den Arbeitsvertrag vom 20. Juni 2010 und die Lohnbelege von Juli 2010 bis Dezember 2010 sei auch das zweite Arbeitsverhältnis bei der Firma A. belegt. Dementsprechend habe die Beschwerdeführerin die Mindestbeitragszeit innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist von zwölf Monaten erfüllt, und auch die Voraussetzungen, um Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung aus der Tätigkeit im Drittbetrieb geltend machen zu können, seien erfüllt. 4. Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 20. September 2012 unter Verweis auf den Einspracheentscheid vom 12. Juli 2012 sowie auf die beigelegten Akten auf die Einreichung einer Stellungnahme. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie im angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 12. Juli 2012. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab dem

23. Mai 2011 zu Recht abgelehnt hat.

2. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat ein Versicherter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Für die Erfüllung der Beitragszeit gilt gemäss Art. 9 Abs. 1 AVIG eine 2-jährige Rahmenfrist. Die Frist beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem alle Anspruchsvoraussetzungen für einen Leistungsbezug erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG). Die Beitragszeit erfüllt, wer gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG innerhalb dieser Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Wenn ein Versicherter die nötige Beitragszeit nicht erfüllt, ist zu prüfen, ob er allenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Dies sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, welche innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit wegen einer Schulausbildung, Umschulung, Weiterbildung, Krankheit, Unfall, Mutterschaft oder eines Aufenthalts in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt nicht erfüllen konnten. Sind die Voraussetzungen gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG oder jene von Art. 14 Abs. 1 AVIG erfüllt, hat der Versicherte, unter Vorbehalt der weiteren Anspruchsvoraussetzungen, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und es wird ihm für den Leistungsbezug ebenfalls eine zweijährige Rahmenfrist gewährt. b) Als Beitragsmonat gilt gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist. Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden

zusammengezählt, wobei 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Art. 11 Abs. 2 AVIV).

3. a) Vorliegend ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin innerhalb der massgeblichen Beitragsrahmenfrist vom 23. Mai 2009 bis 22. Mai 2011 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Während die Beschwerdegegnerin der Ansicht ist, die Beschwerdeführerin habe die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten innerhalb der Beitragsrahmenfrist durch die lediglich sechsmonatige Beschäftigung vom

1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 bei der Firma A. nicht erfüllt, erachtet die Beschwerdeführerin die Mindestbeitragszeit als erfüllt, da ihr Arbeitsverhältnis bei der Firma A. bereits am 1. Juli 2009 begonnen habe. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. b) Aus den bei den Akten liegenden Unterlagen, insbesondere den Arbeitsverträgen der Firma A. vom 25. Juni 2009 sowie vom 20. Juni 2010, den Lohnbelegen der Monate Juli bis Dezember 2009 (mit Ausnahme des Lohnbeleges für den Monat Oktober 2009) sowie denjenigen der Monate Juli bis Dezember 2010 und dem Auszug aus dem individuellen Konto der Beschwerdeführerin, ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin während der massgeblichen Beitragsrahmenfrist vom 23. Mai 2009 bis 22. Mai 2011 folgende beitragspflichtige Erwerbstätigkeiten ausübte: Dauer der Tätigkeit Arbeitgeber Arbeitsumfang Lohn 01.07.2009 - 31.12.2009 (6 Monate) A. (Drittbetrieb) 100 %ige Erwerbstätigkeit Monatslohn von Fr. 4‘500.--, gesamthaft Fr. 27‘000.-- 01.07.2010 - 31.12.2010 (6 Monate) A. (Drittbetrieb) Teilzeiterwerbs- tätigkeit Stundenlohn von Fr. 25.--/h, gesamthaft Fr. 4‘400.-- Seit 15.01.2010 B. (im Betrieb des Ehemanns) Unbefristete Teilzeiterwerbstätig keit im Umfang von ca. 70 % Monatslohn Fr. 600.--, gesamthaft Fr. 7‘200.-- pro

Jahr Vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin sowohl vom 1. Juli 2009 bis

31. Dezember 2009 als auch vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 und damit während zweimal sechs Monaten in der Firma A. erwerbstätig war, ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die Beschwerdeführerin innerhalb der massgeblichen Beitragsrahmenfrist vom 23. Mai 2009 bis 22. Mai 2011 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Es trifft zwar zu, dass der Lohnbeleg für den Monat Oktober 2009 nicht bei den Akten liegt. Diese Tatsache ist jedoch nicht geeignet, die Ansicht des Gerichts in Zweifel zu ziehen. Denn sowohl aus dem Lohnausweis des Jahres 2009, welcher ein Gesamteinkommen von Fr. 27‘000.-- (entspricht 6 x Fr. 4‘500.--) ausweist, als auch aus dem Auszug aus dem individuellen Konto der Beschwerdeführern geht offensichtlich hervor, dass die Beschwerdeführerin während der Zeit vom 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2009 bei der Firma A. in einer Vollzeitanstellung tätig war und dabei ein Einkommen von monatlich Fr. 4‘500.-- erzielt hat. Damit hat sie aber die erforderliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten innerhalb der massgeblichen Beitragsrahmenfrist erfüllt, sodass der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Versicherungsleistungen der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich gegeben ist.

4. a) Dagegen bringt die Beschwerdegegnerin vor, die Anspruchsberechtigung müsse vorliegend schon mangels eines anrechenbaren Verdienstausfalls abgelehnt werden. b) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG haben Versicherte bloss dann einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben. Dabei wird ein Arbeitsausfall dann als anrechenbar betrachtet, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).

c) Vorliegend war die Beschwerdeführerin in der Firma A. in der Zeit vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 durchschnittlich während jeweils weniger als 30 Stunden pro Monat erwerbstätig (vgl. act. 12 - 17 BF). Daneben arbeitete sie seit dem 15. Januar 2010 in einer Teilzeitanstellung im Betrieb ihres Ehegatten (B.) mit. Die Arbeitstätigkeit im Betrieb ihres Ehegatten führte sie auch nach der Kündigung durch die Firma A. per 31. Dezember 2010 fort. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass der Arbeitsausfall bei teilweise Arbeitslosen bloss anrechenbar ist, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht, und die durchschnittliche Arbeitstätigkeit der Beschwerdeführerin während der Monate Juli bis Dezember 2010 bei der Firma A. wie gesehen lediglich knapp 30 Stunden pro Monat betrug, stellt sich vorliegend in der Tat die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch die Kündigung der Anstellung per 31. Dezember 2010 durch den Arbeitgeber überhaupt einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat. Diesbezüglich ist vorliegend jedoch was folgt zu beachten: Die Beschwerdeführerin stand bereits während des Zeitraums vom 1. Juli 2009 und 31. Dezember 2009 bei der Firma A. in einem Arbeitsverhältnis, welches infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Arbeitgebers per 31. Dezember 2009 aufgelöst werden musste. Gestützt auf den Arbeitsvertrag vom 20. Juni 2010 arbeitete die Beschwerdeführerin vom

1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 sodann wiederum für die Firma A. im Stundenlohn. Wesentlich ist dabei, dass sich die Beschwerdeführerin nach dem wirtschaftlich bedingten Verlust ihrer Festanstellung per 31. Dezember 2009 nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Folgen des Verlustes ihrer Festanstellung finanziell zu überbrücken, erneut der Firma A. als Angestellte im Stundenlohn zur Verfügung stellte. Mit dieser erneuten Aufnahme der Teilzeiterwerbstätigkeit hat die Beschwerdeführerin nur getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG) ohnehin gehalten war. Dementsprechend darf die Aufnahme einer Teilzeiterwerbstätigkeit zur Überbrückung der teilweisen Arbeitslosigkeit aber nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführerin Versicherungsleistungen

verwehrt bleiben, die ihr aufgrund des letzten ordentlichen Arbeitsverhältnisses zugestanden hätten. d) Diese Auffassung findet auch in der Lehre und Rechtsprechung Abstützung. So hat das Bundesgericht im Entscheid C 266/06 vom 26. Juli 2007 festgehalten, „die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer Vollzeitstelle sei als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht an Stelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV zu betrachten (SVR 1996 AlV Nr. 74 S. 227 E. 3a). Gleiches gilt im vorliegenden Fall, obwohl die Versicherte nach dem Verlust ihrer Tätigkeit bei derselben Firma ein Arbeitsverhältnis auf Abruf einging. Das Scheitern der notgedrungenen Überbrückungstätigkeit darf sodann nicht dazu führen, dass der Versicherten die Versicherungsleistungen verwehrt bleiben, die ihr aufgrund des letzten ordentlichen Arbeitsverhältnisses zustehen.“ Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist der anrechenbare Arbeitsausfall vorliegend auf Grund des festen Arbeitspensums der Beschwerdeführerin während der Zeit vom 1. Juli 2009 und 31. Dezember 2009 festzulegen, und nicht aufgrund der Überbrückungstätigkeit in derselben Firma vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010. Dementsprechend ist denn auch der anrechenbare Arbeitsausfall ohne Weiteres zu bejahen. (vgl. zum Ganzen: Stauffer/Kupfer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 11 S. 32 mit Hinweisen).

5. a) Weiter macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Beschwerdeführerin arbeite seit dem 15. Januar 2010 in der Firma ihres Ehemanns (B.). Damit befinde sie sich in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abzulehnen sei. b) Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre

mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, kraft derer sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung - für sich oder ihre Ehegatten - selbst herbeizuführen. So können sie insbesondere auch die dafür nötigen Bescheinigungen selber ausstellen beziehungsweise solche Bescheinigungen aus Gefälligkeit erlangen (vgl. Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in: SZS 48/2004, S. 4). Mit der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetzgeber somit verhindern, dass arbeitgeberähnliche Personen missbräuchlich Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Zur Missbrauchsverhütung schliesst Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch den im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus und zwar auch dann, wenn er selbst weder eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat noch am Entscheid zur Einführung der Kurzarbeit beteiligt war. Der Grund liegt in der sich deckenden Interessenlage sowie der Schwierigkeit bei der Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalls (vgl. zum Ganzen: Stauffer/Kupfer, a.a.O., Art. 31 S. 181 ff.). c) Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung gibt es keine dem Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG entsprechende, unmittelbar anwendbare Norm. Wie das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, ab 1. Januar 2007: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilung) im Grundsatzentscheid 123 V 234 erwog, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im

zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (vgl. auch Bundesgerichtsurteil C 32/06 vom 29. März 2007, E. 4.2). Andererseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiter bestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). d) Im Weiteren führte das Bundesgericht wiederholt aus, dass der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und ihrer Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung absolut zu verstehen sei. Es sei nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichtes C 179/05 vom 17. Oktober 2005 E. 2). Zudem strich das Gericht auch immer wieder heraus, dass seine Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen wolle (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichtes C 278/05 vom

15. März 2006 E. 2.3 und die Urteile des Bundesgerichtes C 151/06 vom 20.

Februar 2007 E. 3 und C 32/06 vom 29. März 2007 E. 4.2). Im Anwendungsbereich von Art. 31 Abs. 3 AVIG ist deshalb nicht mehr individuell für den Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Absicht besteht; vielmehr genügt bereits die Möglichkeit eines solchen Missbrauchs, um einen Leistungsausschluss zu rechtfertigen (vgl. Regina Jäggi, a.a.O., S. 6 ff.). e) Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, sie sei aufgrund der Kündigung bei der Firma A. arbeitslos geworden. Dies sei ein von der Firma ihres Ehemannes (B.) unabhängiger Drittbetrieb, in welchem sie keinerlei arbeitgeberähnliche Stellung besessen habe. Dementsprechend habe sie infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der Firma A. Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. f) Es liegt vorliegend die Konstellation vor, dass die Beschwerdeführerin in einer ersten Firma (B.) arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb (A.) unselbständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt. Auch in solchen Fällen besteht das Risiko eines Missbrauchs: Die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung behalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung zu beantragen. Würde sie hernach tatsächlich Arbeitslosenentschädigung beziehen und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre darin eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erblicken (vgl. Regina Jäggi, a.a.O., S. 12 ff.). Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet. Sie sollte somit grundsätzlich denselben Versicherungsschutz geniessen wie andere Arbeitnehmer. Ist diese Person daher während längerer Zeit in der dritten Firma tätig, kann ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen untersagt werden. Vielmehr

gilt es für derartige Fälle einen angemessenen Ausgleich zu finden zwischen dem wegen Missbrauchsgefahr statuierten Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einerseits und dem Anspruch solcher Personen mit gleichzeitiger Arbeitnehmertätigkeit in Drittbetrieben auf die genannte Leistung andererseits (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichtes C 171/03 vom 31. März 2004 E. 2.3.1). g) Zu dieser Situation hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil C 171/03 vom 31. März 2004 einen Grundsatzentscheid gefällt. Demnach kann keine Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, wer nur pro forma für kurze Zeit im Drittbetrieb arbeitet. Hingegen erscheint der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung nicht mehr missbräuchlich, wenn die Tätigkeit in der dritten Firma eine bestimmte Mindestzeit gedauert hat. In analoger Anwendung von Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV kann einer arbeitgeberähnlichen Person, welche eine Anstellung in einem Drittunternehmen verliert, der genannte Anspruch nicht mehr versagt werden, wenn die Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens sechs Monate gedauert hat (vgl. auch: Urteil des Eidg. Versicherungsgerichtes C 15/04 vom 2. Juli 2004 E. 2.2). h) Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) hat im Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) vom Januar 2007, dessen Teil B per Ende September 2012 durch die „AVIG-Praxis, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenentschädigung (TC)“ ersetzt wurde, zur vorliegenden Konstellation unter Ziff. B30 und B31 folgendes festgehalten: „B30 Hat eine versicherte Person weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb A inne und macht sie den Verlust einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ohne arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb B geltend, so kann der Arbeitsausfall rechtsprechungsgemäss nur dann entschädigt werden, wenn die beitragspflichtige Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens 6 Monate gedauert hat und die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten insgesamt erfüllt ist. B31 Die mitarbeitenden Ehegatten oder Ehegattinnen, die aus dem Betrieb - welcher vom anderen Eheteil weitergeführt wird - ausgeschieden sind, gelten erst dann als anspruchsberechtigt, wenn sie entweder mindestens eine sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der

Tätigkeit im ehelichen Betrieb ausgeübt hat oder die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine ausserhalb des ehelichen Betriebes erfüllt.“ Das seco orientiert sich dabei offensichtlich an der Mindestbeitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG. Ob diese Lösung sachgerecht ist und die Weisungen gesetzmässig sind, kann vorliegend indessen offen bleiben, zumal sich am Ergebnis nichts ändern würde (vgl. E. 5i nachstehend). i) Wie vorstehend unter Erwägung 3b dargestellt, hat die Beschwerdeführerin vom 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2009 und vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010, d.h. gesamthaft während zwölf Monaten, im Drittbetrieb A. gearbeitet. Dies liegt oberhalb der minimalen Beschäftigungsdauer von sechs Monaten, auf welche gemäss Bundesgericht abzustellen ist (vgl. E. 5g vorstehend). Die Beschwerdeführerin würde vorliegend aber auch die strengeren Voraussetzungen des seco gemäss vorstehend zitiertem Kreisschreiben über die Arbeitslosenversicherung (KS ALE) erfüllen, hat sie doch wenigstens sechs Monate in der Firma A. gearbeitet und gleichzeitig auch die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten erfüllt. Damit steht der Beschwerdeführerin aufgrund der durch die Beendigung der Beschäftigung bei der Firma A. entstandenen Arbeitslosigkeit ein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu. 6. Als unerheblich erweist sich sodann auch der Einwand der Beschwerdegegnerin bezüglich der möglicherweise nachträglich vorgenommenen Einträge im individuellen Konto der Beschwerdeführerin des Jahres 2009, welche mit der effektiv ausgeübten Tätigkeit und dem im Jahre 2009 tatsächlich erhaltenen Lohn nicht übereinstimmen sollen. Denn dieser Einwand wurde von der Beschwerdegegnerin weder ausreichend begründet noch mit entsprechenden Beweisen unterlegt. Dementsprechend erweist sich dieser Einwand aber als rein appellatorische Kritik. 7. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. Juli 2012 sowie die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 11. Januar 2012 erweisen sich somit als

nicht rechtmässig, weshalb sie aufzuheben sind. Die Vorinstanz ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin ab dem 23. Mai 2011 die beantragten gesetzlichen Versicherungsleistungen zu gewähren. 8. Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) ist das kantonale Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Gerichtskosten erhoben werden. Der in vorliegendem Verfahren nicht anwaltlich vertretenen, obsiegenden Beschwerdeführerin steht keine ausseramtliche Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG, Umkehrschluss). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid sowie die diesem zugrunde liegende Verfügung aufgehoben. Die Vorinstanz wird angewiesen, die Anspruchsberechtigung im Sinne der Erwägungen neu zu verfügen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.